Po jednym z moich niedawnych wpisów dostałem na priv kilka pytań o to, czy opiszę znane mi i najczęściej spotykane mechanizmy ustawiania przetargów. Pomyślałem sobie, że czemu nie – kilka podstawowych patentów mogę pokrótce przedstawić, a może nawet nieco więcej…

Część 1. Przetargi ustawiane przez osoby organizujące

Jest to sytuacja, w której osoby odpowiedzialne za ustalanie tzw. SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia) z premedytacją tak prowadziły postępowanie przetargowe, że w praktyce szanse na zwycięstwo miały nieliczne firmy (a często tylko jedna). Jak to się działo? Poniżej kilka standardowych sposobów.

a) Zbyt ścisłe kryteria precyzujące przedmiot zamówienia. Dotyczy to chociażby właściwości sprzętów, czy też doświadczenia posiadanego przez wykonawcę. Zarówno w pierwszym jak i w drugim przypadku „barierą” są szczegóły w zasadzie nieistotne dla całości zamówienia – np. konieczność dostarczenia w ramach części kontraktu niszowego sprzętu konkretnej marki posiadające jakieś tam certyfikaty (tylko jeden dystrybutor na Polskę, który „trzyma sztamę” z jednym z uczestników przetargu i tylko z nim) chociaż inne sprzęty ani nie są gorsze pod względem technicznym, ani droższe. Oczywiście, niejednokrotnie jest to łamanie zasady vendor lock-in, czyli uzależnienie od jednego dostawcy, no ale co tam. „Patent” związany z doświadczeniem działa na podobnej zasadzie – w przypadku branży budowlanej były to np. wymogi związane realizacją kilku czy też kilkunastu dużych zleceń związanych ze stawianiem konstrukcji z użyciem konkretnego rodzaju betonu, choć sztuka budowlana dla tej konkretnej inwestycji przetargowej wcale tego nie wymagała. Podobne przykłady można by mnożyć i mnożyć, ale cel jest ten sam – wyeliminować konkurencję.

b) Żonglerka terminami. Chyba najbardziej znanym chwytem było do niedawna „wypuszczanie” ogłoszeń o przetargach tuż przed wszelkiego rodzaju długimi weekendami, majówkami itp. okazjami. Chodziło oczywiście o termin 10 dni na złożenie ofert w przetargu nieograniczonym (tak było zdaje się do 2016 roku, obecnie terminy te są już dłuższe). Teoretycznie wszystko było nawet zgodne z prawem, ale w praktyce szansa na to, aby jakaś firma, oprócz tej „wtajemniczonej” rzecz jasna, zdążyła przygotować w tak krótkim terminie sensowną ofertę i to jeszcze w sytuacji, kiedy kluczowi pracownicy pobrali sobie wolne, była niewielka. Wygrywał więc ten, kto wiedział wcześniej i kto zdążył zawczasu przygotować odpowiednie propozycje.

c) Nadmierne komplikowanie opisu zamówienia. Był to patent stosowany często w połączeniu z omówioną powyżej żonglerką terminami, obecnie już samodzielnie. W dużym skrócie chodziło o stworzenie nawet kilkudziesięciu stron totalnie „niestrawnego” tekstu opisującego przedmiot zamówienia. Po pierwsze miało to na celu zniechęcenie „obcych”, a pod drugie utrudniało dochowanie terminów – zanim „obcym” oferentom udało się odkodować i przeanalizować niezbędne informacje, czas na składanie ofert dramatycznie się kurczył i w zasadzie było już po ptokach, jak to mówią. Do tego dodawano jeszcze np. konieczność posiadania różnych certyfikatów czy referencji, które co prawda były do zdobycia przez wszystkich oferentów bez większych problemów, no ale trzeba napisać maila, ktoś to musi wysłać no i już dzień – dwa były „ugrane” (a terminy goniły!).

d) Dzielenie przedmiotu zamówienia na mniejsze części. Takie postępowanie nie zawsze miało na celu robienie tzw. ustawek, ale nie da się ukryć, że niejednokrotnie chodziło o ominięcie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), a ściślej rzecz biorąc o uwolnienie się od ograniczeń charakterystycznych dla trybu przetargowego i tym samym praktycznie wolną rękę co do wyboru wykonawcy/dostawcy. Co prawda zgodnie z przepisami prawa nawet w przypadku zamówień nie łapiących się pod PZP i tak należy stosować pewne żelazne zasady, jak np. pełna przejrzystość i udokumentowanie procesu wyboru zwycięzcy, ale, jak to mówią, diabeł tkwi w szczegółach i łatwiej jest tak ustawić zamówienie, aby wygrał ten, kto ma wygrać. Co prawda trzeba się było trochę nakombinować z tym „rozbijaniem” na części ze względu na niskie progi kwotowe „uwalniające” od PZP (do 2015 roku równowartość do 14 tys. Euro, obecnie do 30 tys. Euro), ale kto powiedział, że zawsze musi być łatwo… Jako przykład praktyczny mogę przytoczyć chociażby wykonanie kilkudziesięciu stron www dla spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej – jedna firma może być odpowiedzialna za stworzenie layoutów, inna za kodowanie, jeszcze inna za połączenie backendów wszystkich stron w jeden ekosystem + podłączenie tego do zewnętrznych systemów obsługi, a wreszcie jeszcze inna firma za obsługę już po wdrożeniu itd.

e) Dzielenie przedmiotu zamówienia na mniejsze części + kombinowanie z licencjami i certyfikatami. Ten punkt w zasadzie można by zaliczyć zarówno do „ustawek” organizowanych przez przedstawicieli zamawiającego, jak i oferentów wykorzystujących brak ogarnięcia osób tworzących SIWZ. Sztandarowym przykładem takiej akcji będzie przypadek dużej firmy z branży IT, która uczestniczyła w przetargu na system informatyczny. Zamówienie to podzielono na 4 części – najmniejsza z nich, o wartości poniżej 14 tys. Euro, została rozstrzygnięta w trybie bezprzetargowym, po zamkniętym konkursie ofert. No i całkiem „przypadkiem” nikt nie zadbał o to, aby w umowie licencja na użytkowanie aplikacji obejmowała także prawa do jej modyfikacji. Ten pozornie drobny szczegół zadecydował o tym, że wszelkie pozostałe działania wdrożeniowe musiały zostać powierzone właśnie tej firmie. Zwycięzca 3 kolejnych przetargów był więc z góry ustalony dzięki skromnemu konkursowi za 40-kilka tys. PLN – dla porównania skali dodam, że w całym kontrakcie chodziło o 70 milionów PLN. Co prawda śledczy wykryli ten proceder, ktoś tam zapewne za to „beknął”, ale miliony i tak poszły na odpowiednie konto. Przypadek ten nie był bynajmniej jakimś wyjątkiem – takie sztuczne ograniczenia, jak np. wymóg posiadania certyfikatów wystawianych przez duże koncerny informatyczne (a nie każdy taki certyfikat dostanie) stosowano dość często. Nie raz i nie dwa powtarzano też numer z takim konstruowaniem umów, aby odbiorca uzależniał się na dłuższy czas od danego dostawcy – inne firmy nie mogły przejąć obsługi ze względu na klucze oraz prawa autorskie do oprogramowania.

f) Faworyzowanie jednego z oferentów poprzez ujawnianie mu poufnych informacji. Sytuacje takie mają najczęściej miejsce w przypadku przetargów organizowanych przez prywatne przedsiębiorstwa, gdzie jeden (lub kilku) z wyżej postawionych pracowników chce „przepchnąć” swoją zaprzyjaźnioną firmę (i rzecz jasna skasować od niej określoną prowizję za pomoc). W jaki sposób to robi? Najczęściej ujawniając istotne szczegóły SIWZ jeszcze przed jego opublikowaniem, podając kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia (możliwość praktycznie idealnego dopasowania oferty pod budżet), czy też ujawniając konkurentów i często także ich ceny oraz dodatkowe bonusy wchodzące w skład ofert. Co należy podkreślić, to fakt, że takie działania mają antykonkurencyjny charakter i są zwyczajnie nielegalne.

Na koniec tej części chciałbym dodać, iż nie zawsze jest tak, że przychodzi Janusz biznesu z grubą kopertą do urzędnika i mówi mu: „Panie, to za usługi konsultingowe odnośnie tego, jak wygrać ten przetarg na…”. Dość często to sami urzędnicy/pracownicy firmy rozpisującej przetarg układają specyfikacje pod konkretnego wykonawcę nie z chęci zysku, ale ze zwykłej wygody – np. wtedy, kiedy mają już sprawdzoną firmę, z którą dobrze im się współpracuje i nie chcą zmieniać jej na inną, bo to niepewność, zmiana bezpiecznego status quo itd. Podobnie bywa zresztą nie tylko w przypadku zamówień państwowych, ale również w prywatnych firmach – znane są mi osobiście sytuacje, w których pracownik firmy X (zamawiający) dzwonił z prywatnego numeru telefonu do pracownika firmy Y (dostawca) i mówił mu coś takiego: „Panie Marianie, ale tę ofertę to dajcie o 5 tys. PLN niższą, tak na wszelki wypadek…”. No ale tak to już bywa w biznesie – dobre relacje z osobami decyzyjnymi są często ważniejsze, niż to, co mamy do zaoferowania.

Część 2. Przetargi ustawiane przez wykonawców lub dostawców

W tej części omówię pokrótce najpopularniejsze metody i zagrywki stosowane przez firmy uczestniczące w przetargach – rzecz jasna także tutaj chodzi o to, aby wygrał ten, kto wygrać ma.

a) Przygotowanie praktycznie gotowej specyfikacji i jej udostępnienie. Niby tak banalny zabieg, a jednak potrafił zadziałać! Wśród urzędników zdarzają się bowiem osoby leniwe, którym zwyczajnie nie chce się tworzyć specyfikacji od zera, więc chętnie wspierają się w takiej robocie „gotowcami”. No i teraz firma mająca chęć na złapanie danego zamówienia np. wysyła urzędnikowi link do swojej strony www, na której, całkiem przypadkiem, jest to ściągnięcia gotowy wzór SIWZ, praktycznie idealnie dopasowany do potrzeb tego konkretnego przetargu. W zasadzie urzędnikowi pozostaje tylko trochę przerobić i robota odwalona, a że przy okazji ten ściągnięty SIZW pasuje pod taką a nie inną firmę, to cóż… Ważne, że nie trzeba się narobić.

b) Cena poniżej rzeczywistych kosztów. To chyba najprostsza i najbardziej prymitywna metoda zdobycia zlecenia, szczególnie popularna w branży budowalnej. Polegało to na tym, że przedsiębiorca X dawał w przetargu cenę nawet o kilkadziesiąt % niższą od cen rynkowych dających duże prawdopodobieństwo, że wyjdzie na swoje, a potem… No a potem już w trakcie inwestycji kombinował, jak by tu wyciągnąć więcej kasy za pomocą aneksów do umowy oraz dzięki „dymaniu” podwykonawców (np. problemy z obiorem, kary umowne itd.). Często się udawało ze względu na problemy związane potencjalnym przerwaniem inwestycji, ale nie zawsze – no ale w razie porażki od czego są przecież spółki z o.o., fikcyjni prezesi, kontrolowane upadłości itp.… Oczywiście to też nie jest tak, że ustawodawca nie stara się walczyć z podobnymi patologiami – np. kilka lat temu wprowadzono nowelizację w PZP, która mówi, że jeśli cena jest niższa o co najmniej 30% od zakładanej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert, to przedsiębiorca może zostać wezwany do złożenia wyjaśnień. W praktyce jednak różnie z tymi wyjaśnieniami bywa.

c) Zmowa cenowa. W skrócie chodzi o to, aby stworzyć kartel (np. producentów), który będzie w stanie dyktować ceny, oczywiście odpowiednio je zawyżając. Działanie takie wymaga porozumienia największych graczy na danym rynku, zawartego na najwyższych szczeblach – trudne, ale często możliwe do wykonania. Taki kartel po prostu dzieli między swych członków strefy wpływów i ustala ceny, co jest zresztą niezgodne z ustawą antymonopolową. Jak to się ma do przetargów? Po prostu przedsiębiorcy przystępujący do konkursów uzgadniają warunki składanych ofert, szczególnie te dotyczące zakresu prac i cen – odpowiednio zawyżonych, rzecz jasna. Zmowa cenowa może dotyczyć także potencjalnych dostawców firm, które wygrałyby przetarg – np. kopalnie żwiru wiedząc o zbliżającym się przetargu odnośnie budowy obwodnicy, ustalają między sobą i w porozumieniu z firmą Januszex, że oferują jej cenę niższą o 20% niż konkurencyjnym względem Januszexu firmom Marian-Bud oraz Mir-Pol, co ma znaczenie przy sporządzaniu szacunkowych kosztorysów na potrzeby przetargu (Januszex ma taniej = może zaproponować lepszą cenę).

d) Składanie tzw. ofert podkładkowych. Mechanizm działania polega tutaj na porozumieniu się pomiędzy kilkoma przedsiębiorstwami – potencjalni konkurenci celowo składają taką ofertę, która jest mało korzystna dla zamawiającego (zwykle oznacza to, że jest ona po prostu sporo droższa) w zestawieniu z ofertą tego, kto został „wyznaczony” do wygrania przetargu. Taka oferta podkładkowa ma więc dwa zadania: po pierwsze wywołanie korzystnego wrażenia w stosunku do oferty właściwej, a po drugie do uwiarygodnienia tego, że przetarg został przeprowadzony zgodnie z zasadami konkurencyjności. Oczywiście, tak na wszelki wypadek, aby nikomu na pewno nie przyszedł do głowy wybór tej właśnie lipnej oferty, zawiera ona często błędy formalne lub warunki praktycznie nie do zaakceptowania przez zamawiającego. Tego typu akcje z oczywistych względów spotyka się przy przetargach, do sfinalizowania których konieczne jest wpłynięcie do najmniej 2 ofert – jako ciekawostkę dodam jeszcze, że nagminnie wykorzystywano ten mechanizm w przypadku „ugrywania” kasy na dofinansowaniach z UE, ale o tym może innym razem, bo to temat na dłuższe opracowanie.

e) Celowe ograniczanie liczby ofert. Tutaj mamy w zasadzie dwa najczęstsze warianty działania:

– w pierwszym wariancie przedsiębiorcy pozostający w zmowie ustalają, że jeden lub kilku z nich nie weźmie udziału w przetargu,

– drugi wariant to z góry umówione wycofanie jednej lub kilku złożonych ofert w trakcie przetargu, ewentualnie podjęcie działań zmierzających do tego, aby spowodować konieczność ich odrzucenia lub też wykluczenia składających (lub składającego).

No i tym prostym sposobem mamy  sytuację, w której tak naprawdę zamawiający właściwie nie ma wyboru i jest skazany na jednego wykonawcę. Ok, jaki więc interes mają w tym wszystkim pozostałe firmy? Cóż, z tym bywa różnie – czasami umowa pomiędzy firmami działa na zasadzie podziału łupów, czyli „Dzisiaj ja biorę ten przetarg na budowę XXX, a potem Ty Janusz bierzesz przetarg na XXX, no a Ty Marian wygrasz ten, co to w przyszłym roku będą robić na modernizację XXX”. Inny wariant zmowy to taki, w którym „przegrane” firmy są angażowane jako podwykonawcy za stawki, jakie przedsiębiorcy ustalili między sobą już na początku – ma to miejsce zwłaszcza w tych branżach, w których jest bardzo mało firm samowystarczalnych, tzn. będących w stanie własnymi siłami zrealizować duży kontrakt bez angażowania podwykonawców. Dochodzi potem do takich sytuacji, że niektórzy dziwią się jak to jest możliwe, że firma A złożyła w przetargu ofertę np. na 500 tys. PLN i teraz jest głównym podwykonawcą firmy B, która wygrała tenże przetarg ofertą opiewającą na 350 tys. PLN – normalnie ekonomiczne cuda nad Wisłą.

f) Rozstawianie ofert połączone z ich wycofywaniem. Taki sposób postępowania można by w zasadzie uznać za połączenie dwóch poprzednich metod, czyli tych z punktów d) oraz e). Jeśli przeprowadzić wszystko „z głową”, to da się wyeliminować z gry także tych z konkurentów, którzy nie uczestniczą w zmowie (czy też kartelu, jak kto woli). Cała operacja zaczyna się oczywiście od osiągnięcia porozumienia odnośnie treści ofert i proponowanych cen. Należy dodać, że ceny te są mocno zróżnicowane, czyli różniące się między sobą nawet o kilkadziesiąt % – to jest właśnie owo rozstawienie. No i teraz następuje otwarcie i upublicznienie ofert przez zamawiającego – jeśli okazuje się, że oferty członków porozumienia zajęły 2 pierwsze miejsca, to wycofywana jest ta korzystniejsza dla zamawiającego, a jeśli trafiło się podium, czyli 3 oferty, to wycofuje się dwie z najbardziej korzystnych dla organizującego przetarg. Mechanizm jest więc dość prosty i w zasadzie dopiero wtedy, kiedy wygra oferta firmy nie wchodzącej w skład kartelu, to pojawia się problem. No ale są sposoby na zniechęcenie konkurentów do realizacji zlecenia (o tym będzie zapewne innym razem).

g) Wzajemne użyczanie sobie potencjału i lipne referencje. Nie każdy wie, że prawo zasadniczo dopuszcza sytuację, w której wykonawca ubiegający się o dane zamówienie udostępnia swój potencjał innemu wykonawcy, który staje do tego samego przetargu. Co może być tym potencjałem? Np. wiedza i doświadczenie kadry pracowniczej, posiadanie odpowiedniej infrastruktury, czy też potencjał techniczny przedsiębiorstwa. No ok, ale tak właściwie to co komu przyjdzie z tego, że pomoże konkurentowi…? A gdybyśmy tak przyjęli sytuację, w której mamy przedsiębiorstwa stanowiące kartel, którego członkowie, dzięki udostępnieniu sobie nawzajem potencjału, uzyskują maksymalne oceny w niektórych kryteriach i w skutek tego awansują do kolejnego etapu „wykaszając” po drodze konkurencję? Czy nie stanowiłoby to idealnego punktu wyjścia chociażby pod wspomniane wcześniej zagrywki związane z ograniczaniem i wycofywaniem ofert? No właśnie…

Co do referencji z kolei, to nie będzie chyba zaskoczeniem jeśli powiem, że w przypadku niektórych przetargów można za ich posiadanie załapać dodatkowe, cenne punkty. Firmy pozostające w zmowie chętnie więc udzielają ich sobie nawzajem, choćby nawet nie były zgodne z prawdą. Jako ciekawostkę dodam jeszcze, że lipne referencje i połączone z nimi „oświadczenia” dotyczące potencjalnej liczby zamówień były szczególnie popularne w przypadku składania wniosków o dofinansowania z UE – np. firma Januszex występująca o dofinansowanie otrzymywała od firmy Marianex pisemne zapewnienie, że ta zamówi od Januszexa więcej roboty na skutek lepszej jakości wykonania osiągniętej dzięki sprzętowi zakupionemu za środki z programów UE (chociażby słynne 8.1 i 8.2.) itd., itp.

Krótkie podsumowanie

No i to by było na dziś, jeśli chodzi o podstawowe metody kombinowania z przetargami – dodam tylko, że w celu maksymalizowania skuteczności działań można je było oczywiście odpowiednio łączyć. Jedne z opisanych „patentów” są wciąż w użyciu, inne z kolei nie oparły się zmianom w PZP i odeszły w mroki historii (tych jest akurat mniej). Powyższe zestawienie nie wyczerpuje oczywiście całego spectrum metod, więc za jakiś czas zapewne pojawi się jeszcze druga część tego poradnika (nie o wszystkim mogę pisać na dzień dzisiejszy, wybaczcie).

Niektórzy zapytają zapewne: ale dlaczego uczciwe firmy startujące w przetargach nie składają masowo zawiadomień o wałkach chociażby do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), może coś by się zmieniło wtedy na lepsze w tej materii? Cóż, jednym nie chce się chociażby z uwagi na to, że opłaty za „odpalenie” postępowania w KIO startują obecnie od kwoty 7500 PLN, a trochę szkoda tyle wtopić, jak danego przetargu już i tak się raczej nie zgarnie. Inni z kolei zgłaszają, ale odpowiednie instytucje nie znajdują wystarczającej liczby dowodów na wystąpienie „ustawki”. Oczywiście, są również sytuacje, w których przetarg zostaje unieważniony i wybucha afera, ale czy to się dzieje stosunkowo często? No raczej nie…

Na sam koniec dodam jeszcze, że nie mam paranoi i nie uważam, że każdy przetarg jest ustawiony, bo tak nie jest. Zjawisko jest jednak powszechne, a tymczasem nawet na studiach prawniczych opowiadają czasem głupoty w tym temacie – do dziś pamiętam, jak profesor na wykładzie wychwalał zaradność pewnego przedsiębiorcy, który jak tylko dowiedział się, że z UE będą przyznane fundusze na realizację pewnych zadań, to już jakiś rok wcześniej, jeszcze przed rozpisaniem przetargu, zaczął kupować drogie maszyny, taki zapobiegliwy. Mi to śmierdziało od razu „ustawką”, no ale co ja, anonimowy student, miałem wtedy z profesorem polemizować… Szkoda tylko, że przyszłym prokuratorom i śledczym jeszcze przed rozpoczęciem kariery wypaczają trochę tok myślenia w kierunku naiwności, ale co ja mogę na to poradzić.

Potrzebujesz pomocy przy rozwiązaniu problemów związanych z przestępczością gospodarczą? Chcesz odzyskać tzw. trudny dług? A może potrzebujesz skutecznej ochrony antywindykacyjnej? Napisz do mnie: kontakt@bialekolnierzyki.com

Zdjęcie ilustrujące wpis jest poglądowe! Osoby, rzeczy lub sytuacje przedstawione na zdjęciu NIE mają bezpośredniego związku z treścią niniejszego wpisu!